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浅析劳动关系的认定

发布时间:2017-03-02 10:43:00


 随着我国《劳动合同法》把建立劳动关系的判断标志从“签约”修改为“用工”,研究与用工相关的法律问题显得日渐迫切。用工的内涵,可界定为用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。认定劳动关系是否成立,我们应根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方关系是否符合“从属性”标准要求等要件来作出判断。

一、问题的提出

A公司于2011年1月4日将某煤矿大巷掘进工程承包给B公司项目部,其中赵某又从该项目部承揽了部分工程。2011年3月,张某跟随赵某来到该工程上干活,工资由赵某所发。期间张某未与任何人签订过劳动合同,亦没有参加社会保险。张某于2012年8月13日干活时受伤,后便向神木县劳动争议仲裁委员会申请要求与A公司确认劳动关系。2013年8月20日,神木县劳动争议仲裁委员会作出裁决书,裁决二者存在劳动关系。裁决作出后,A公司认为裁决错误而诉至本院。

二、认定劳动关系应注意的问题及依据

(一)用工的内涵

  “用工”一词在实践中一直被广泛使用,且已被纳入我国劳动立法并作为一个重要的法律概念而使用。从理论上理清“用工”在法律上的准确含义,当属首要问题。在界定用工的内涵时,笔者认为应当把握如下几个基本出发点:(1)用工在客观上应表现为一种已经付诸实施的行为。即仅有当事人意思表示的合意(如签合同),而无当事人具体实施的客观行为(如劳动者未开始上班),尚不得认定用工已经发生。(2)用工应是双方当事人的行为。尽管用工通常表现为劳动者一方付出劳动的行为,但实质上还需要有用人单位一方接受劳动给付的行为以及对劳动者进行管理的行为等等,整个用工过程才称得上完整。故而若仅有劳动者或者用人单位单方实施的行为,亦不能认定用工成立。(3)用工的含义应与劳动关系的基本特征相一致。由于用工的法律后果是导致劳动关系的建立,因此用工的构成要件应与劳动关系应具备的构成要素(如主体特定并适格、“从属劳动”、有偿劳动等)在主要方面保持同质性。

基于上述考虑,作者认为,用工是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动的行为。

(二)用工的构成要件

根据上面的分析,笔者以为,从法律上说,判断和认定用工是否成立,应考察其是否符合如下几项构成要件:

1.双方主体合格。劳动者一方应是达到法定就业年龄(我国规定为年满16周岁)、具有劳动能力并有就业愿望的公民。用人单位一方应是招收录用劳动者,使用劳动者的劳动能力,并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。根据我国《劳动合同法》的规定,用人单位的外延范围,包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体以及其他组织(如依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织)等类型。用人单位亦应具有法定的用人资格,即:用人单位应当依法成立,能够依法支付工资、缴纳社会保险费、提供劳动保护条件,并能够承担相应的民事责任。上述案例中,项目部就应当属于不具备主体用工资格的组织。

2.有劳动给付和接受行为。其内涵应包括两个方面:(1)劳动者一方有提供劳动的行为,亦即有劳动力的使用行为。(2)用人单位一方则有招收录用劳动者为其成员,接受劳动者的劳动给付,并按劳动者所提供劳动的数量和质量支付劳动报酬的行为。由此引申出一个颇值关注和讨论的问题是:用工的构成是否须有双方的合意?对此,我们认为,用工的成立尽管不需以签约为要件,但其既然涉及劳动者与用人单位双方当事人,则原则上应有双方的共同意志方能为法律所认可。此种合意,既可以表现为双方对用工达成口头意思表示的一致,也可以表现为一方通过某种行为或是事实过程对另一方的行为所体现出来的接受和默认(如用人单位对劳动者提供的劳动不表示异议)。

  3.双方关系符合“从属性”标准要求。依通说,“雇用关系的实质是雇员必须服从雇主、雇主有权监督雇员的工作。”因此,“从属性”标准是界分劳动者身份与其他法律关系主体(特别是民事主体)身份的最重要标准。细言之,其内容主要包括如下两个方面:(1)人格从属性。人格从属性是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中,成为用人单位的一名成员,在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动,用人单位对劳动者拥有广泛的指示权。例如:用人单位有权对劳动者布置生产任务或者下达劳动定额;有权确定劳动者的工作地点、工作时间和岗位职责;有权依法制定和实施内部劳动规则;对违反单位规章制度和劳动纪律的劳动者有权作出惩戒决定等等。上述种种,“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内,并得支配劳工之人身、人格”,故称人格从属性。可以看出,在人格从属性的内涵中,“组织从属性”是其最重要的内容。(2)经济从属性。经济从属性是指劳动者必须为他人提供劳动,劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。其具体内涵包括:劳动者并非为自己提供劳动,而是为他人提供劳动,并以他人所给付之劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源;用人单位应向劳动者提供劳动所需要的生产资料(如机器设备、工具、原材料等)和劳动条件,支付劳动力的“对价”(工资和福利待遇等),承担劳动风险和法律上的“雇用人责任”;等等。在具体运用“从属性”标准界定劳动者身份时,应采“人格从属性与经济从属性之复合”标准,其中,以人格从属性作为主要判断标准,以经济从属性作为辅助判断标准。这种主张也已在我国劳动立法中被运用。例如《劳动和社会保障部劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述规定中的后两项内容,无疑是采纳了“从属性”标准的理论。

上述三个条件须同时具备,方可构成劳动合同法上所谓的“用工”。关于能够用来证明用工成立的证据材料以及相应的举证责任问题,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第2条规定颇具参考价值。该条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(4)考勤记录;(5)其他劳动者的证言等。其中,(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。笔者以为,上述规定可资劳动合同法借鉴,惟可考虑改进的是,我国还应在劳动合同法的相关配套规定中增设认定用工时的“有利原则”。具体是指:根据现有的证据材料,用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的,除有相反证明的以外,处理机构应以有利于劳动者的理解为准予以定性。此外,还可以参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第4条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定综合认定其劳动关系的存在与否。

上述案例,经本院审理后,依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条依法作出判决,认定了二者之间存在劳动关系。宣判后,二者均未提出上诉。

三、对特殊用工关系认定的原则

上述诸项要件实为合法用工的要件,若是双方的现实关系不符合其中的一项或几项要件,例如当事人一方或者双方不具有合法的主体资格,又如工作的内容违反法律规定或者“公序良俗”等,则属于违法用工。对于违法用工应当如何定性和处理,笔者总体以为,有的违法用工可按“有瑕疵的劳动关系”定性和处理,有的可参照以前有关事实劳动关系的规则处理。无论采取何种处理方式,均应本着公法责任和私法责任适当分离的原则,对于其中涉及劳动者与用人单位之间的私法责任之处理,应践行“有利于劳动者”的原则。即使是无效劳动关系,对于其已经履行部分的处理,也应“被作为有效对待”,以使劳动者的权益能得到最大限度的保护.

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